Decisão de Mendonça, do STF, para setor de petróleo é festival de equívocos

Na última semana, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), André Mendonça, proferiu uma decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.164 (ADIN 7.164) que demonstra um total desconhecimento sobre o mercado de petróleo, questões relativas à governança corporativa e, principalmente, sobre a institucionalidade do país.

Alguns interlocutores com os quais tenho conversado, inclusive dentro do governo, afirmaram que se trata de uma decisão eminentemente política, cujo único objetivo seria agradar ao presidente Jair Bolsonaro (PL-RJ), que foi quem o indicou para o cargo.

Não vou entrar no mérito dessa questão neste momento, posto que, por isonomia e justiça, este aspecto me levaria a uma discussão mais ampla sobre o caminho político que alguns outros ministros do STF têm trilhado nos últimos anos.

Mas fato é que essa decisão já começa errada por tirar por completo o foco do pedido inicial, que tinha por base um questionamento sobre a decisão do Congresso de limitar as alíquotas do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS).

Na realidade, o ministro Mendonça, aceitando o argumento da Advocacia Geral da União (AGU) sobre uma suposta ausência de transparências de preços dos combustíveis, construiu uma tese um tanto quanto heterodoxa (para dizer o mínimo) para envolver a Petrobras, Agência Nacional de Petróleo (ANP) e Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) nessa ADIN.

No que tange à Petrobras, o ministro sugeriu que a empresa, além de deter posição dominante, não estaria cumprindo alguns ditames constitucionais e legais como o da "justiça social", "função social" e "defesa do consumidor". Mas objetivamente sua decisão caminha para questionar o nível de rentabilidade e o lucro obtido pela empresa.

Só que esse resultado está exatamente correlacionado com a política de preços da Petrobras, que leva corretamente em consideração o custo de oportunidade que ela incorreria se não balizasse seus preços pelo preço internacional do petróleo. Já expliquei nesta coluna as razões econômicas para a decisão da empresa, que, inclusive, tem implicações positivas para o mercado e para o próprio consumidor ao longo do tempo.

Na realidade, ao questionar a política de preços da Petrobras e o nível de preços praticados, o ministro implicitamente sugere que os preços praticados e a margem de lucro da empresa sejam controlados, o que, por si só, já atropela outros ditames constitucionais e legais relacionados à livre iniciativa.

Mas o pior é que esse caminho gera implicações legais para as empresas e seus dirigentes. Devemos lembrar que a Petrobras é uma firma de economia mista, cujas ações são negociadas no mercado acionário americano. Assim, não seguir ditames econômicos basilares certamente levará a empresa e seus diretores a responderem no futuro a processos nos EUA por algo como uma espécie de "lucro cessante".

E esse aspecto nos leva a outro ponto da decisão. Apesar de o ministro reconhecer que a regulação deve ser a exceção, e não a regra, ele mesmo se contradiz ao "exigir" que a ANP faça algo para evitar a elevação de preços no setor. E ele faz isso também se justificando na decisão esdrúxula e política do nosso Congresso de ter reconhecido um "suposto estado de emergência" sem sentido.

De toda forma, caberia ao ministro entender que, mesmo em mercados regulados, há segmentos que prescindem de regulação. No caso do setor do petróleo, há até razões para se regular preço de infraestrutura, mas não há qualquer motivo para interferir em preços de produtos (gás, combustíveis, etc.).

E, no caso particular dos combustíveis, qualquer interferência poderia gerar uma "falha de Estado" muito maior do que a "falha de mercado" equivocadamente identificada. No máximo, poder-se-ia pensar em adotar uma regulação pró-concorrência, que estimule a entrada de novos competidores no mercado. Só que controlar preços geraria exatamente o efeito contrário a isso.

Ato contínuo desta análise, a cobrança do ministro ao Cade poderia até ter sentido, caso o processo prioritário identificado fosse outro, que não o inquérito administrativo para averiguar eventuais práticas de preço abusivo na venda de derivados do petróleo. Vale lembrar que esse inquérito foi aberto em um contexto político, logo após a elevação de preços da Petrobras em janeiro deste ano.

Mas o pior é o aparente desconhecimento do ministro sobre quais os possíveis desfechos desse caso no Cade e suas implicações. Uma condenação técnica por preço abusivo no órgão implicaria, no máximo, uma multa pecuniária, sem qualquer reflexo imediato sobre os preços praticados. O Cade não define preços.

Mas mesmo uma eventual condenação dependeria da ausência de justificativas econômicas razoáveis para o nível de preço praticado; e, no caso e questão, ela existe e está baseada no custo de oportunidade incorrido pela empresa, conforme já destacado anteriormente.

Claro que a expectativa do ministro poderia ser a de uma condenação política, que envolva algum controle de preços por parte do órgão de defesa da concorrência. Mas isso, além de criar um ambiente de negócios ruim no médio e longo prazo no setor, implicaria menos investimentos e redução da concorrência (principalmente por parte dos importadores, que têm que pagar o preço internacional para vender o produto por aqui).

Em outras palavras, preços artificialmente mais baixos hoje significam preços mais elevados no futuro, exatamente por desestimular a concorrência ao longo do tempo. Será que é isso que o ministro espera com sua decisão?