Apagões mostram faltar quem fiscalize as agências reguladoras

No momento, o foco recai sobre a Aneel, mas as luzes das críticas se voltam para a ANS, quando a agência sanciona aumentos muito acima da inflação nos valores anuais de planos de saúde e não impede que empresas quebrem contratos, restringindo benefícios ou recusando pagar por exames e procedimentos.

Quando se trata da Anvisa, a mesma chuva de reclamações cai sobre a agência reguladora nas ocasiões em que aprova remédios sem eficácia comprovada ou proibidos em outros países. Não é diferente com a ANP, quando a agência falha na fiscalização da qualidade de combustíveis vendidos nos postos.

A lista dos problemas é extensa, incluindo falta de qualidade e mau uso da água sob responsabilidade da ANA, assim como dificuldades criadas por companhias aéreas para passageiros, como cancelamentos de voos, mau atendimento em aeroportos e confusões com bagagens, sem a devida pronta intervenção da Anac.

Não está funcionando

São eventos suficientes para permitir concluir que as agências reguladoras não estão funcionando como deveriam. Deve-se ressaltar que este não é um problema exclusivamente brasileiro, as agências sofrem pressão em todo o mundo onde foram instaladas. Mas as lacunas do formato brasileiro e a fragilidade das barreiras institucionais à interferências políticas e de mercado são patentes nas agências reguladoras brasileiras, exigindo revisão e correção.

A criação das agências reguladoras nasceu da necessidade de proteger consumidores em mercados caracterizados por baixa concorrência e presença de grandes empresas fornecedoras de produtos e serviços. As primeiras datam ainda do século 19, nos Estados Unidos, a partir do desenvolvimento das ferrovias.

No Brasil, as agências atuais começaram a ser criadas há pouco menos de 30 anos, no primeiro dos dois mandatos de Fernando Henrique Cardoso na Presidência.

No sistema capitalista, a tendência estrutural é a da formação de oligopólios e monopólios. Nos mercados em geral, empresas mais eficientes tendem a alijar ou incorporar as menos eficientes. O próprio funcionamento do livre mercado conduz à formação de setores com poucas e grandes empresas, com poder de formação de preços.

O instrumento encontrado para evitar o desequilíbrio entre ofertantes e consumidores foi o das agências reguladoras. Sua função é justamente a de proteger consumidores do poder de mercado das empresas que operam em setores com baixa ou nenhuma competição.

É na oferta de serviços públicos essenciais — energia, saneamento, telecomunicações etc —, principalmente quando esses serviços são oferecidos por empresas privadas, que a necessidade de evitar o poder de mercado das empresas fornecedoras é mais crítica. Nesses segmentos, a ação eficaz das agências é crucial.

Monopólios tendem a ser nocivos

Esses serviços são em geral monopólios, como é o caso do fornecimento de energia nas cidades brasileiras. Operado por uma empresa privada, cujo objetivo principal é a obtenção de lucro para remunerar seus acionistas, monopólios são problemáticos e potencialmente nocivos para os consumidores.

Se não há competidores no mercado, qual o interesse espontâneo da empresa em investir em melhorias do serviço, manutenção de pessoal suficiente para operar com o mínimo de falhas ou promover redução de tarifas? Se a resposta é "não", é preciso que exista um poder regulador que obrigue o concessionário a atender a tais necessidades e exigências.

O formato institucional das agências reguladoras, em todo o mundo, é seguido no Brasil. As agências são autarquias, vinculadas aos ministérios voltados para os setores em que atuam, mas independentes do Poder Executivo.

Essa independência é formalmente assegurada pelos mandatos fixos de seus dirigentes — de quatro ou cinco anos, com possibilidade de uma reeleição —, não coincidentes com o mandato dos presidentes da República. Indicados pelo presidente, os diretores das agências são aprovados ou reprovados pelo Senado Federal, só podendo ser demitidos, também pelo Senado, em casos muito excepcionais, a pedido do presidente da República.

Os indicados para a presidência ou direção geral e diretorias das agências são normalmente especialistas nos mercados que elas regulam, com origem tanto no setor público como no setor privado.

A política ajudou a minimizar autonomia

A existência de mandatos fixos, impedindo que o governo demita seus dirigentes, garante, em teoria, que as decisões da agência sejam apenas técnicas, em defesa da competição e do equilíbrio entre ofertantes e demandantes. Na prática, porém, a teoria acaba sendo outra.

Indicações políticas, arranjos partidários e "porta giratória" se combinam para desvirtuar a função e a eficácia da ação das agências reguladoras.

Os problemas da "porta giratória" são comuns e não só no Brasil. É pela "porta giratória" que se dá a captura das agências pelas empresas do setor que cabe a elas regular, fiscalizar, manter a concorrência e proteger o consumidor.

Conflito de interesses

A "porta giratória" se configura pela nomeação de diretores vindo do mercado e que para ele retornam quando se encerram seus mandatos na autarquia. É difícil imaginar que um profissional, com poder de punir empresas, vá fazê-lo quando sabe ser certo que voltará para uma delas quando deixar a agência. As quarentenas fixadas como prazo mínimo de retorno ao mercado têm se mostrado insuficientes para dissipar o risco da captura.

O resumo da história, tomando como exemplo o caso da Enel, em São Paulo, é que está faltando quem regule as agências reguladoras.